农八师石河子法律援助志愿工作历程（六）——周XX劳动争议案二审代理词

　　代  理  词

　　审判长、审判员：

　　石河子法律援助中心接受本案上诉人周XX的申请，依法为其提供法律援助，并指派我作为上诉人周XX的代理人参与本案的诉讼活动。现我根据刚才的庭审质证情况及我国的法律规定，发表以下代理意见，以维护周XX合法权益：

　　一、关于本案的焦点：

　　本代理人认为本案的焦点在于上诉人的工资标准。无论是计算加班工资还是计算终止劳动关系的经济补偿金，根据法律规定，均需依据工资标准，只要查清了上诉人的工资标准，加班工资按照日平均工资乘以加班天数乘以法定倍数即可得出，经济补偿金按照劳动合同关系存续满一年算一个月的工资，不满半年，算半个月即可算出。因此查清了工资标准，任何一个稍具数学常识的人均会计算，工资标准应是本案争议中的焦点。

　　二、上诉人的工资标准该如何确定？

　　1、一审判决没有查清上诉人的工资标准。

　　一审判决自始至终没有对上诉人的工资标准作出认定。对此大家可以查看一审判决书，本代理人不再重复。

　　2、被上诉人没有举证证明上诉人的工资标准，也没有说明工资标准。

　　被上诉人在一审中提交的证据，涉及上诉人工资标准的包括《新疆天盛实业有限公司工资分配制度》、被上诉人打印的上诉人的工资表。首先《工资分配制度》约定对计时员工基本工资为450元，但规定的非常笼统，这与实际工资发放情况根本不符，简单的一个例子，被上诉人聘任的高管人员工资是否也是这样？显然不可能，应当根据工种区分工资标准。最重要的是，根据该工资标准及上诉人的出勤情况，根本计算不出实际发放的工资数。其次对于上诉人打印的工资表，更是没有任何规律。暂且不说该份工资明细单是被上诉人在上诉人仲裁之后自行出具，并没有上诉人的签字确认，且该明细单只显示上诉人一人的工资详情，因此根本不具有证据效力。更重要的是，根据该份明细表显示的工资标准，及查明的上诉人的工作天数，根本算不出实际发放的工资数。对此，一审承办法官也是深感不解，并三次延期审理要求被上诉人的工作人员做一说明。然而令人啼笑皆非的是，即便制作该表的被上诉人工作人员罗建新出庭，也计算不出该明细单显示的实发工资从何而来。因此，被上诉人庭审中陈述的该工资标准显然不足为信。

　　被上诉人在庭审中还强调劳动合同约定了工资标准为400元，但本代理人需要提请法庭注意的是，该劳动合同约定的工种为勤杂工，而上诉人到被上诉人处上班就签订了该劳动合同，但是之后被上诉人安排上诉人实际从事的工种为机电工。因此，该标准显然也不符合事实。

　　因此，以上证据均不能证明上诉人的工资标准。

　　3、根据被上诉人为上诉人实际发放的工资数额，及上诉人的出勤事实，可以推算出上诉人的工资标准。

　　本案中，上诉人虽然也没有提供证据证明工资标准是多少。但是本代理人需要强调的是，本案属于劳动争议案件，被上诉人依法具有举证证明给上诉人发放的工资是如何计算的义务，被上诉人不能证明、也不能说明的，理应承担举证不能的法律后果。况且本案中，根据上诉人实际领取的工资数及实际出勤天数，是可以推算得出上诉人的工资标准的（详见本代理词附表）。

　　三、一审判决关于经济补偿金的判决违背事实与法律规定。

　　一审判决关于经济补偿金的判决理由是认为“原被告并没有在法定期限内对仲裁裁决原告支付被告终止劳动关系经济补偿金3653.37元的内容向本院提起诉讼。鉴于此，应视为原被告对仲裁裁决原告支付被告终止劳动关系经济补偿金3653.37元的认可”，并以此为理由没有支持上诉人要求被上诉人支付经济补偿金4420.25元的请求。这实际上涉及到法律上关于一审审理范围与仲裁裁决的关系。对于民事案件二审审理范围，法律规定的很明确，是针对上诉人的上诉请求予以审理，上诉人上诉请求没有涉及的，二审法院不予审理。但是对于一审审理范围与仲裁裁决的关系，应当不是仅仅针对原告的诉讼请求，而是对全案进行审理，包括被告在答辩中的请求。否则就会损害被告的合法权益。本案一审中，被上诉人已经在庭审中说明得很清楚，对仲裁裁决之所以没有起诉，不是对仲裁裁决很满意，二是上诉人不愿纠缠于诉讼。而上诉人在答辩中已经表明了自己的请求，一审法院就应当全面审理。

　　四、一审判决关于额外经济补偿金的判决适用法律错误。

　　一审法院针对上诉人要求被上诉人支付额外经济赔偿金2210.13元，以“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同”才支付赔偿金为由，也不予支持。对此显属适用法律不当。

　　根据劳动部1994年12月3日公布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”《劳动合同法》第八十五条也规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：…（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”因此，上诉人要求被上诉人支付额外经济赔偿金2210.13元具有充分的法律依据。本代理人需要说明的是，根据《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”但是上诉人并没有要求二倍的赔偿金。

　　五、一审判决关于加班工资的判决没有事实根据。

　　一审判决关于上诉人请求的加班工资以“原告安排被告加班的事实存在，但被告已经通过在工资中支付加班工资和适当补休的方式予以补偿，并且根据工资册反映，被告每月工资水平不低于本地区最低工资标准”为由不予支持。对此本代理人觉得不值一驳。上诉人加班的事实既然存在，怎么能不支付加班工资？这与上诉人的工资水平与本地区最低工资标准有什么关系？难道说上诉人的工资超过了最低工资标准，就无权索要加班工资了！至于说补休，上诉人有的月份是上满月班，例如2006年5月、10月，即一月有多少天，上诉人就上多少班，上诉人怎么享受补休？还有法定节假日，依法只能发加班工资，不允许以补休代替，他的加班工资在哪？至于说工资册，连被上诉人都不能说明，能作为有效证据采信？

　　六、一审判决漏判了关于被上诉人拒绝支付加班工资应承担的赔偿金。

　　根据《劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：…（三）安排加班不支付加班费的”。因此，上诉人请求被上诉人加发因拖欠该加班工资应承担的赔偿金16616.67元具有充分的法律依据。

　　以上代理意见，望合议庭合议时采纳。

　　代理人：曹红星

　　石河子法律援助中心律师

　　二0一0年五月十二日

　　本案结果非常遗憾，农八师中级人民法院驳回了周XX的上诉，判决维持原判。本代理人对该结果也十分不解，周XX已向兵团高院提起再审申请。但愿周XX的合法权益最终通过法律途径得以维护。